案例三：
曉雯和大明五年前結婚，婚後第二年曉雯生了一女小梅之後，便辭掉工作，在家專心帶小孩。誰知大明整天忙於事業，又跟祕書發生姦情，大明也不否認，曉雯無法忍受大明腳踏兩條船的心態，想和大明離婚，不過，每每想到小梅才三歲，就不忍心了。曉雯想知道如果離婚的話，她可以爭取到小孩的監護權嗎？ |
解答：
修正前舊民法關於子女監護採「父權優先原則」，母親很難取得孩子的監護權：
修正前舊民法（即民國二十年制定公布之民法親屬編，下簡稱舊民法），關於父母子女權利義務關係，係採「父權優先原則」之立法例。
吾人如果回想舊民法制定時期的社會背景，不難理解，在當時仍係夫（父）為大的父系社會中，子女可以說是父系家族傳宗接代、延續香火的工具，因此，關於子女的姓氏、子女的住所、子女權利的行使、義務的負擔等有關規定，均是以「父的意思」為優先；譬如子女從父姓（舊民法第一○五九條）；未成年子女以父之住所為住所（舊民法第一○六○條）；父母對於未成年子女權利行使意思不一致時，由父行使之（舊民法第一○八九條）；如果父母兩願離婚，關於子女之監護，原則上由夫（父）任之（舊民法第一○五一條）；換言之，除非父親同意由母親監護，否則母親原則上沒有子女之監護權；於判決離婚時，法院關於子女之監護，仍適用第一○五一條規定，但法院得為其子女之利益，酌定監護人（舊民法第一○五五條），亦即在判決離婚的情形，原則上仍由夫任子女之監護人，除非夫有不能任監護之情形，譬如生病、訟案繫獄、子女尚在襁褓、離母不能撫育等，法院始得為其子女之利益，酌定監護人（最高法院五十四年台上字第二一○號民事判決參照）。
可以說舊民法對於子女監護係採「父權優先原則」，所以，母親在子女權利的行使及監護權的爭取上，可以說處於非常不利的地位，母親幾乎無法爭取到子女之監護權。
八十五年九月二十五日修正子女監護有關規定，改採「男女平等」及「子女最佳利益原則」，母親與父親有同等機會爭取孩子之監護權：
近二十年來，由於教育的普及化、民主社會思潮的開放以及婦女團體的努力，吾人就「男女平等」已漸成共識，除非基於男女先天生理差異，方得就男女為不同對待的差別待遇（譬如：勞動基準法特別針對女性懷胎生子，設有產假之規定）；至於父或母對於未成年子女權利義務關係之行使，並無予以差別待遇之理由，因此八十三年九月間，先有司法院大法官會議第三六五號解釋，就舊民法第一○八九條關於父母對於未成年子女權利行使意思不一致時，由父行使之規定，認為與憲法第七條人民無分男女在法律上一律平等，及憲法增修條文第九條第五項消除性別歧視之意旨不符，要求立法機關於該解釋文公布日起，至遲於屆滿二年時，失其效力，並予檢討修正解決途徑等語（參照司法院大法官議決釋字第三六五號解釋理由書）。
事實上，關於子女監護、親權行使等有關子女利益事項，各國立法例亦係採取「男女平等原則」及「子女最佳利益原則」（參照日本民法第七六六條、第八一九條，德國民法第一六七一條，法國民法第三七三條，瑞士民法第二七四條等），並不採取「父權優先原則」。
因此，配合大法官會議之解釋，八十五年九月二十五日終經立法院三讀通過修正關於子女監護權之有關規定。
不論協議離婚或判決離婚，母親均有機會爭取到子女之監護權：
依照修正後民法規定，於父母協議離婚時，關於未成年子女權利義務行使負擔之人（即俗稱監護人，以下沿用之），得依雙方協議，由一方或雙方共同任之；未為協議、協議不成，或協議不利於子女，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構，或其他利害關係人之請求，或依職權酌定或改定監護人（民法第一○五五條參照）。換言之，父母協議離婚時，已協議監護權之約定者，固無論矣；如未為協議、或協議不成，或協議結果不利於子女，父母之一方、主管機關、社會福利機構、其他利害關係人（譬如祖父母、親人），均得向法院請求酌定或改定監護人。
至於父母訴請法院裁判離婚時，法院應依子女最佳利益，參考社工人員訪視報告，並審酌下列事項，酌定父母或選定父母以外之人（按：父母均不適合任監護人時，譬如父母販賣子女從娼、強姦子女等）為子女之監護人：
子女之年齡、性別、人數及健康情形。
子女之意願及人格發展之需要。
父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。
父母保護教養子女之意願及態度。
父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。
法院並得指定監護之方法及內容（譬如一方監護、未任監護之一方應負擔之扶養費用；或共同監護、共同分擔扶養費用等）（參照民法第一○五五條、第一○五五條之一、第一○五五條之二）。
法院於酌定監護人之訴訟中，亦得依請求或依職權，為未任監護之一方酌定與未成年子女會面交往之方式及期間（即俗稱探視權）。
譬如子女於周休二日期間，得與未任監護之父母同住，但應於周日晚間九時前送回監護人住所等；但探視權之行使，如有發生妨害子女利益之情形（譬如探視權人未遵守探視之時間及探視之方法，致妨害子女正常上學時間），法院亦得依請求或依職權變更之（參照民法第一○五五條）。
又，任監護之一方如未盡保護教養之義務，或對未成年子女有不利之情事者，他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人得為子女之利益，請求法院改定監護人參照民法第一○五五條）。
結語：
嘢嘢如前所述，關於子女監護，立法上已改採「男女平等原則」及「子女最佳利益原則」，所以，曉雯絕對有機會爭取到子女之監護權。
曉雯因大明外遇通姦，如果已決意離婚，可與大明商議循「協議離婚」方式結束婚姻關係，就夫妻關係存續期間財產分配、子女監護等一併協議，如協議不成、或未就子女監護達成協議，亦可於離婚後，再另行訴請法院就子女監護部分酌定監護人；如已協議，惟監護人未盡保護教養子女之責任或不利於子女，亦得檢具事證，訴請法院就子女監護部分改定監護人。至於如循「判決離婚」方式結束婚姻關係，即主張因通姦而請求判決離婚，則得於訴請離婚之訴訟中，一併請求子女監護之判決，由法院酌定監護人。（本文作者為執業律師）
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